قراردادها مباح شمرده است ، نباید این اذن را به ایقاع نیز سرایت داده در قانون مدنی ، نمونه ای از شرط خیار در ایقاع لازم دیده نمی شود تا بتوان از آن اذن قانون گذار استنباط کرد ، پس ناچار باید پذیرفت که ایقاع خیاری امری است خلاف قاعده و امکان شرط خیار نیاز به اذن ویژه قانون دارد.
حال با توجه به این تحلیل دوم متوجه می شویم که این استاد تمایل به پذیرش ایقاع خیاری دارد و برای آن دلایلی نیز مطرح می کند ، اما دست آخر چون اذن قانون گذار را ندارد قائل به عدم پذیرش آن شده است ولیکن اینجانب قائل به قابل تصور بودن خیارات در ایقاع هستم که می توان فرض را این گونه مطرح کرد :
خیارات دو حالت دارند یا این که به صورت خیارات قانونی هستند که در معاملات بر حسب اتفاقات آنها امکان به وجود آمدن پیدا می کند مثل خیار غبن ، رؤیت ، تخلف از وصف و … یا این که به صورت جعل خیار است که با توافق و تراضی بوجود می آید که در این بین ، امکان بوجود آمدن هر دو حالت را در ایقاع بررسی می کنیم .
مبنای بوجود آمدن خیارات دو چیز است یا تخلف از تراضی طرفین است یا دفع ضرر به استناد قاعده لاضرر است حال اگر به مبنای دوم دقت کنیم می بینیم که با در نظر گرفتن این مبنا در ایقاع امکان به وجود آمدن خیار هست و به ایراد دوم فقها و حقوق دانان مبنی بر عدم اذن شارع در امکان برهم زدن ایقاع لازم نیز پاسخ داده می شود به این صورت که وقتی که لزوم ایقاع با ضرر در تزاحم باشد در این بین قاعده لاضرر حاکم است و حکم بر لزوم را برمی دارد .
در واقع زمانی که قاعده لاضرر حکم لزوم معاملات را برمی دارد و حق فسخ به زیان دیده می دهد به طریق اولی و با استفاده از قیاس اولویت لزوم ایقاع را نیز برمی دارد و با دقت و مداقه وافر می توان پی برد که این امر خود اذن شارع است .
برای نمونه به کلام یکی از فقها در مورد مبنا قرار گرفتن قاعده لاضرر برای ایجاد حق فسخ مراجعه می شود .
در استناد به قاعده لاضرر در توضیح آن می نویسند ( لزوم چنین بیع و عدم تسلط مغبون بر فسخ آن زیان بر اوست و به همین جهت نفی می شود .پس ، حاصل روایت این است که شارع به آنچه ضرری است حکم نمی کند و اضرار پاره ای از مسلمانان بر بعضی دیگر را روا نمی بیند و تصرفاتی که در آن ضرری بر می خیزد امضاء نمی کند و از همین جا درستی استناد به روایت نفی ضرر آشکار می شود که چرا هر عقد که لزوم آن باعث ضرر است برای زیان دیده متزلزلمی گردد).که در این بین برای روشن تر شدن موضوع می توان یکسری مثال را بیان کرد : تصور کنید که شخص الف مبلغ 10 میلیون تومان از شخص ب طلب دارد حال دراین بین شخص ب با یک سری مانورها خود را شخص مفلس و ندار نشان می دهد ، که با این کارها حس ترحم طلبکار را تحریک کرده حال در این فرض اگر داین ، مدیون خود را ابراء کند چون که این ابراء مبنای درستی نداشته و با این اوصاف باعث ضرر داین می شود لذا در این بین داین می تواند با استناد به خیار تدلیس که بر مبنای قاعده لاضرر برای او ایجاد شده این ابراء را فسخ کند . البته به یک نکته باید اشاره کرد و آن این که نباید تصور کرد که تدلیس تنها در بهتر جلوه دادن امور است .
به واقع هر آنچه که واقعیت را می پوشاند می تواند تدلیس باشد یا اینکه مالک اززمین خود اعراض می کند در صورتی که زمینی که او دارد اوصاف آن را نمی دانسته و در واقع هنوز آن را رویت نکرده است و آن را زمینی بسیار نامرغوب می دانسته است
لذا در این بین با در نظر گرفتن قاعده لاضرر ، و ضرر موجود می توان خیار رویت را موجود دانست و به استناد آن به اعراض صورت گرفته رجوع کرد و آن را به حالت اولیه بازگرداند یا اینکه دراین فرض شخص دیگری می آید و این زمین را نامرغوب جلوه می دهد و باعث می شود که مالک اززمین خود اعراض کند و بعد خود همین شخص چون ملک درزمره اموال مباح درآمده آن را حیازت می کند .

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

مطلب مرتبط :   دانلود مقاله برنامه ریزی استراتژیک و شناخت نقاط قوت و ضعف

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

حال در اینجا مالک می تواند به استناد خیار تدلیس اعراض صورت گرفته را فسخ کند . البته باید دقت کرد که در این فروض گفته شده نباید خود رادرگیر این امر کرد که اعمال حقوقی صورت گرفته ایقاع هستند نه عقد .
در واقع حتماً نباید یک ایجاب و قبول باشد تا بتوان یک خیار را در آن فرض کرد باید به مبنا دقت کرد و با درنظر گرفتن مبانی می توان پی برد که امکان به وجود آمدن خیار یک امر محال نیست . در واقع این کوتاهی قانون گذار است که که این فضای ذهنی را ایجاد کرد البته لازم به ذکر است که از خیارات هر کدام که قابلیت طرح را داشته باشند می توان به آن پرداخت نه اینکه تمام خیارات در ایقاع جاری باشد .
البته در رابطه با امکان وجود حق فسخ ( خیار ) در ایقاع می توان یک مثال دیگر را بیان کرد و آن ابراء با شرط عوض است .
به این صورت که داین مدیون خود را به این شرط ابراء می کند که مدیون مالیبه او بدهد یا کاری را برای او انجام دهد . در این جا اگر مدیون این کار را انجام ندهد یک حق فسخ برای داین به وجود می آید و می تواند ابراء صورت گرفته را بازگرداند البته نباید اشتباه کرد که این ابراء را یک صلح دانست چرا که در این جا ابراء و عوض در حالت برابر قرار ندارند در واقع ابراء اصل است و عوض آن فرع و حالت شرط دارد لذا ابراء صحیح است و به قوت خود باقی ولیکن یک حق به داین داده می شود که بتواند ابراء را فسخ کند . حال خیار که در فرضیطرفین نسبت به آن تراضی می کنند. برای مثال در فلان ایقاع شخصی که اثر ایقاع با حقوق او در می آمیزد با موقع توافق و تراضی می کنند که تا فلان مدت موقع بتواند ایقاع صورت گرفته را فسخ کند برای مثال داین مدیون خود را ابراء میکند و با او توافق میکند که تا 1 ماه بتواند از ابراء صورت گرفته برگردد.
اگر در این مثال دقت کنیم می توانیم به یکسری نکات اشاره کنیم اولاً این که انشاء ایقاع تنها وابسته به اراده داین است و این شرط خیار تأثیری در انشاء ایقاع با یک اراده ندارد و دیگر این که ایجاد شرط خیار نیازی به ایجاب وقبول ندارد و در واقع یک توافق است برای تأثیر در امور دیگر (ایقاع) که با دقت می بینیم که با مانع قانونی مواجه نیست و نکته سوم این که با این توافق از اضرار به حقوق دیگران نیز جلوگیری می شود چرا که این ابراء در حقوق مدیون اثر دارد و وقتی که خود راضی است انجام این امر را مباح می سازد.
البته باید دقت کرد که علت لزوم ایقاع چیست این فرض در موردی صادق است که علت لزوم تزاحم با حقوق دیگری باشد حال اگر علت لزوم نظم عمومی باشد نمی توان جعل خیار کرد تصور کنید که زن و شوهری که از همان طلاق می گیرند و زن و شوهر با هم توافق می کنند که شخص ثالث تا 6 ماه دیگر بتواند این طلاق را فسخ کند که این امر به علت مخالفت با نظم عمومی امکان پذیر نیست.
پس در این فرض نیز اگر علت لزوم تزاحم با حقوق دیگری باشد جعل خیار امکان پذیر است. حال می توان گفت که ایقاع خیاری امکان وجود آن هست ولی چون که خلاء قانونی هست برای الزام آور بودن آن بهتر است که قانون گذار وارد شود واین خلاء را پر کند.
گفتار دوم: انواع ایقاع از جهت کیفیت انشاءِ
همان طور که می دانید اعمال حقوقی شامل دو بخش عقود وایقاعات می شود در قانون بیشتر به عقود پرداخته شده است و به تحلیل و توصیف این قسم از اعمال حقوقی بیشتر پرداخته شده به گونه ای که در این قسم از تقسیم بندی نیز همن روال در پیش گرفته شده است به گونه ای که بحث از تعلیق نیز در عقود تنها مطرح شده است.
با این اوصاف اول تعریفی مختصر از تعلیق و انواع آن بیان می شود و بعد امکان این امر که این تقسیم بندی در ایقاع راه دارد یا نه مورد بررسی قرار می گیرد. تعلیق به معنی وابسته و منوط کردن امری به امر غیر قطعی و محتمل دیگر است و تنجیز ضد آن است و به معنی قطعی کردن امری آمده است. عقد وابسته به واقعه محتمل را عقد معلق و عقد غیر وابسته را عقد منجز می گویند حال در نحوۀ تعلیق عقد باید بیان کرد که عقد به دوحال امکان دارد معلق شود. یکی تعلیق در انشاء و دیگری تعلیق در منشاءِ است.تعلیق در انشاءِ به این صورت است که طرفین ایجاد معنی عقد را منوط به وقوع شرط می کند ومنشاءِ نیز بی درنگ بعد از انشاءِ تحقق پیدا می کند و بین آنها جدایی نمی افتد . تعلیق در منشاءِ؛ منشاءِ بطور منجز ایجاد می شود، منتها این موجود اعتباری معلق بر امر خارجی است. برای مثال در عقدی بیع، ملکیت معلق مشتری در اثر ایجاب و قبول حاصل می شود، وقوع شرط این ملکیت را از حالت احتمالی خارج می کند و محقق می سازد1.
حال همین تقسیم بندی را که انجام دادیم در ایقاع نیز به کار می بریم زیرا از نظر چگونگی تعلیق تفاوتی نمی کند که عمل حقوقی با یک اراده واقع شود یا محصول توافق دو انشاءِ باشد در فقه نیز تعلیق در عقود و ایقاع با یک عنوان مطالعه شده است2 پس همان طور که بیان شد ایقاع نیز هیچ تفاوتی با عقد ندارد. در تعلیق تنها بحث پذیرش یا عدم پذیرش آن است، در قسمت الف همین گفتار به این امر پرداخته می شود. از باب مثال برای تعلیق در انشاءِ می توان این گونه بیان کرد که شخصی می آید و در ابراءِ مدیون خود بیان می کند که اگر فرزندم از مسافرت برگشت و از من طلبش را نخواست بدهی تو را ابراءِ می کنم.
در این جا می بینیمماهیت حقوقی ایجاد آن معلق به امر دیگری شده است در ابطال این گونه تعلیق چه بین حقوق دانان و چه بین فقهای امامیه شکی وجود ندارد
اما در باب تعلیق در منشاءِ جایی که ایقاع بصورت منجز تشکیل شده است ولیکن اثر حقوقی آن، که می تواند اسقاط یا التزام باشد معلق به امر دیگری شده است به این صورت که ، اسقاط طلبی را معلق بر واقعه محتمل الحدوث می تواند کرد مثلاً بگوید : اگر من قبل از تو مردم تو بری الذمه باشی یا اگر تو پیش از من مردی بریُ الذمه باشم که هر دو درست است چرا که در این جا دوابراءِ صورت گرفته است و تنها این اثر آنهاست که معلق شده است به یک واقعه احتمالی. پس نتیجه از این بحث این شد که تعلیق که تقسیم به تعلیق در انشاءِ و تعلیق در منشاءِ می شود، در ایقاعات نیز این تقسیم راه دارد.
حال آن چه که می خواهیم مورد بررسی قرار دهیم این است که این تقسیم بندی که انجام دادیم آیا مورد احترام قانون گذار نیز هست یا خیر؟ که در این قسمت آن را مورد بررسی قرار می دهیم
الف: تحلیل صحت ایقاع معلق

همان طور که بیان شد از نظر چگونگی تعلیق تفاوتی نمی کند که عمل حقوقی با یک اراده واقع شود یا محصول توافق دو انشاءِ باشد. پس، همانندی بحث در تعلیق عقود و ایقاعات ما را به این نتیجه می رساند که در درستی و نفوذ ایقاع معلق تردید نکنیم. حال در این جا لازم است که قدری در مورد صحت عقد معلق توضیح داده شود که همین توضیحات در مورد صحت ایقاع معلق نیز جاری است:
همان طور که می دانید قانون مدنی نیز، که بطور معمول از عقیده مشهور فقهای امامیه پیروی کرده است، دربارۀ صحت و بطلان عقود معلق حکمی ندارد و نسبت به آثار و شرایط این گونه قراردادها مجمل باقی مانده است و این در حالی است که در مواد 699 و 1068 از قانون مدنی بطلان عقد ضمان ونکاح معلق بصراحت اعلام شده است

بنابراین ممکن است توهم شود که به نظر قانون گذار ما نیز، تعلیق از اسباب بطلان عقد است. ولی این توهم را به آسانی می توان دفع کرد. زیرا چنانکه گفته شد تعلیق در عقد منافاتی با قصد انشاءِ و تبعیت معلول از علت ندارد، و هرکس با مراجعه به وجدان خویش در می یابد که این گونه پیمان ها نیز دو طرف، نسبت به ایجاد اثر عقد در صورت تحقق شرط جازمند و آن چه را که قصد کرده اند به وجود آمده است . وانگهی اگر به نظر قانون گذار ما نیز، منجز بودن از شرایط عمومی صحت معاملات بود، می بایست آن را در ماده 190