قانون مدنی یادآوری کند و امکان نداشت که در ماده 184 عقد معلق را شمار عقود صحیح بیاورد و نیز این که اگر عقد معلق به نظر او باطل بود، چه ضرورت داشت که در پاره ای موارد به بطلان عقد معلق تصریح کند و در سایر موارد سکوت اختیار کند1
حال که مبنا یکی است در عقود و ایقاعات، در نتیجه باید از تصریح متون گذشت و بیشتر به اصول کلی و اجرای قواعد قراردادها در ایقاع تکیه کرد و مبنا را در نظر گرفته. با وجود این باید پذیرفت، که در عمل ایقاع معلق کمتر از قرار دادها دیده می شود و ایقاع کننده در انشاءِ نتیجه مطلوب جازم است، منتها از شیاع عرفی ایقاع منجز نباید چنین نتیجه گرفت که ایقاع معلق باطل است، پس با توجه به این تفاسیر و با استفاده از مبنای صحت عقد معلق می توان نتیجه گرفت که ایقاع معلق نیز صحیح است.
ب: مواردی که ایقاع معلق باطل است
همان طور که بیان شد تعلیق دو حالت دارد یا تعلیق در انشاءِ است یا تعلیق در منشاءِ.
تعلیق در انشاءِ که معلق کردن ایجاد خود ماهیت حقوقی است که در این نوع از ایقاع معلق شکی در بطلان آن نیست چرا که این نوع ایقاع با توجه به مبانی ذکر شده برای قرار دادها باطل است. اما اگر یک ایقاع معلق باشد بصورت تعلیق در منشاءِ ، به این حالت که اثر ماهیت حقوقی را معلق کنیم، در این نوع تعلیق حکم بر صحت آن شده است.
حال در چه موردی که تعلیق بصورت تعلیق در منشاءِ است باز هم ایقاع باطل است. در این بین تنها حکمی که در قانون دیده می شود مبنی بر بطلان این نوع ایقاع حکم ماده 1135 قانون مدنی است که بیان می دارد: طلاق باید منجز باشد و طلاق معلق به شرط باطل است. آن چه که استنباط می شود از این ماده قانونی این است که اگر یک طلاق صورت گیرد ولی زوج اثر این طلاق را موکول کند به امری دیگر این طلاق باطل است.
هر چند که ظاهر ماده حکایت از بطلان طلاق چه بصورت تعلیق در انشاء و چه بصورت تعلیق در منشاءِ می کند. اما به نظر منظور ماده تعلیق در منشاءِ است به چند دلیل 1- این که ایقاع معلق که بصورت تعلیق در انشاءِ است، در بطلان آن شکی نیست و نیازی به تصریح بطلان آن نیست همانند بحث بطلان قراردادهای معلق، بصورت تعلیق در انشاءِ، چرا که اگر ایقاع معلق باطل باشد بطور عام باطل است و نیازی به تصریح خاص نیست 2- عقد منجز عقدی است که تأثیر آن بر حسب انشاءِ موکول به امر دیگری نیست و عقد معلق که تأثیر آن بر حسب انشاء موکول به امور دیگر است.

پس می بینیم که معلق در این جا به معنی تعلیق در منشاءِ است، چرا که انشاءِ ماهیت حقوقی را مفروض می داند واثر را موکول کرده است، حال در این جا در ماده 1135 قانون مدنی وقتی که بیان می کند منجز باشد و طلاق معلق به شرط باطل است، آن چه که به نظر می رسد این است که ماهیت حقوقی را ایجاد شده بداند و اثر را موکول کند، طبق قاعده ماده 189 چرا که در آن جا منجز را در این مفهوم به کار برده بود، پس در ماده 1135 قانون مدنی نیز منجز می تواند در این معنا به کار رفته باشد.

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

هر چند که در کل از ظاهر این ماده هم بطلان طلاق معلق در انشاء و هم بطلان طلاق معلق در منشاءِ استنباط می شود، ولی از آن جا که مفروض بطلان عام ایقاع معلق در انشاء است و صحت عام ایقاع معلق در منشاء این حکم از ماده 1135 قانون مدنی استنباط می شود که منظور تعلیق در منشاءِ است چرا که نیازی نیست بر بطلان ایقاع معلق در انشاءِ تاکید شود.
گفتار سوم: ایقاع از لحاظ مطلق یا مشروط بودن
منظور از مطلق یا مشروط بودن در این جا رضایی یا تشریفاتی بودن است که در این گفتار ابتدا واژه های رضایی و تشریفاتی توضیح داده می شود و بعد از آن پذیرش یا عدم پذیرش این تقسیم بندی در ایقاع بررسی می شود و بعد این امر نیز مورد بررسی قرار میگیرد که اصل در ایقاع رضایی بودن یا تشریفاتی بودن است و نیز این که تشریفات چه اهمیتی در ایقاع می تواند داشته باشد.
واژه رضایی و تشریفاتی در عقود در این معنا به کار می رود. عقد رضایی: که به صرف توافق دو قصد و بدونه تشریفات (از قبیل لفظ خاص یا تنظیم سند) بوجود می آید و عقد تشریفاتی : که به صرف قصد و رضای طرفین واقع نشود و محتاج به نوعی از تشریفات باشد .
پس معنای واژه های رضایی و تشریفاتی برای ما روشن شد که رضایی بودن و یا تشریفاتی بودن به چه معناست، حال آیا این تقسیم بندی که در عقود هست در ایقاعات نیز راه دارد، آیا ما می توانیم نمونه هایی از ایقاع رضایی و تشریفاتی داشته باشیم.
اگر بخواهیم نمونه هایی از ایقاع رضایی را نام ببریم می توان به فسخ نکاح یا فسخ معاملات اشاره کنیم که در آن تنها اراده شخص فاسخ دخیل است و نیاز به هیچ گونه تشریفات خاصی ندارد که در ماده 449 ق. م. می خوانیم: فسخ به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن نماید واقع می شود یا این که درباره رد معامله فضولی می خوانیم حاصل می شود به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر عدم رضای آن نماید ماده 251 قانون مدنی 2اما دربارۀ مصداق برای ایقاع تشریفاتی می توان طلاق را نام برد چرا که هم در قرآن و در کتب فقهی به شرایط طلاق اشاره شده است که باید با این شرایط طلاق انجام شود و گونه این طلاق نمی تواند منشاء اثر باشد.
در قرآن می توان به آیات 1 و2 سوره طلاق و 35 سوره نساءِ اشاره کرد که شرایطی را تعیین می کنند. از جمله ارجاع امری به داوری، حضور دو شاهد عادل مردو نیز می توان در این بین به یکسری روایات اشاره کرد که وجود این شرایط را ضروری می داند از جمله خبرجعفر محمد ابن مسلم که می گوید: مردی وارد شهر کوفه شد و به حضور حضرت علی رسید و گفت: زنم را طلاق دادم و حضرت فرمودند آیا همان طور که خداوند امر کرده است دو شاهد عادل حاضر بودند گفت خیر، حضرت فرمودند باز گرد زیرا طلاق تو بی ارزش است. علاوه بر کتاب و سنت بر این امر اجتماع فقها نیز مستقر استحال با توجه به مثالهای ذکر شده می تواند بیان کرد که این تقسیم بندی از لحاظ مطلق یا مشروط بودن در ایقاع نیز راه دارد اما باید در این قسمت دید که آیا اصل بر رضایی بودن ایقاع است یا این که اصل بر تشریفاتی بودن ایقاع است.
در ایقاع نیز مانند قرار دادها، اصل بر رضایی بودن عمل حقوقی است. نیروی الزام آور عمل حقوقی ، ناشی از اراده است نه صورت بیان آن، این قاعده، هم از اجرای قواعد عمومی قرار دادها در ایقاع استنباط می شود، هم از استقراءِ در احکام مربوط به ایقاعات گوناگون آن را تایید می کند. برای مثال ماده 449 ق. م. بیان می کند:
فسخ به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن نماید واقع می شود یا در مورد رد معامله فضولی در ماده می شود یا در مورد رد معامله فضولی در مامده 259 از ق.م می خوانیم : رد معامله فضولی حاصل می شود به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر عدم رضای به آن نماید یا در مورد حیازت مباحات یا اشیاء لقطه در مواد 143و 162و 149 و 160 یا در مورد فسخ نکاح در ماده 1132 می خوانیم که در فسخ نکاح رعایت ترتیباتی که برای طلاق مقرراست شرط نیست یا این که در ماده 822 در مورد اسقاط حق شفعه بیان می شود که اسقاط آن به هر چیزی که دلالت بر صرفه نظر کردن از حق مذبور نماید واقع می شود.
که با استقراء در تمام این ایقاعات می بینیم که تحقق هیچ کدام یک از آنها منوط به تشریفات خاص نشده است و این موید پذیرش اصل رضایی بودن در ایقاعات است و تشریفاتی بودن استثناءِ است و نیاز به تصریح دارد، تصریحی که توسط قانون گذار صورت گرفته باشد. مانند طلاق که یکسری شرایط در آن شرط شده است. البته ذکر نکاتی لازم به نظر می رسد و آن این که فوری بودن پاره ای از خیارات را نباید در شمار تشریفات وقوع فسخ آورد چرا که تأخیردر اجرای حق فسخ سبب سقوط آن است و ربطی به شرایط وقوع عمل حقوق ندارد.
و نیز در فسخ قرار داد ، می بینیم که نفوذ ایقاع، منوط به وجود اختیاری است که دربارۀ امکان اجرای آن با عامل داده می شود، چنانکه فسخ قرار داد، در صورتی به اراده یکی از دو طرف انجام می شود که فسخ کننده خیار داشته باشد.
برای اثبات وجود همین اختیار است که فسخ کننده بطور معمول ناچار از اقامه دعوا می شود یا در مقام دفاع از دعوای اجرای عقد، باید وجود خیاری را برای خود اثبات کند. ولی باید دانست که رأی دادگاه از تشریفات وقوع فسخ نیست و برای احراز وقوع فسخ و وجود اختیار مدعی است و به همین جهت چهره اعلامی دارد نه تأسیسی.1
گفتار چهارم : ایقاع از لحاظ الگوی ماهیتی

ابتدا برای روشن شدن بحث همین موضوع را در عقود مورد مطالعه کوتاهی قرار می دهیم وبعد بررسی می کنیم که آیا این تقسیم بندی که در عقود مطرح است در ایقاعات نیز راه دارد یا نه: در عقود این بحث مطرح است که آیا افراد جامعه در منعقد کردن قراردادها و ایجاد تعهدات خود باید الگوی ماهیتی را که توسط شارع تعیین شده رعایت کنند و تنها در این قالب هاست که می توانند عقد را منعقد کنند، یا این که هر گونه توافق و تراضی که فی ما بین خود منعقد کنند، می تواند منشاءِ اثر باشد، که به موجب اصلی که ماده 10ق.م. پذیرفته است، برای ایجاد تعهد لازم نیست که تراضی که اشخاص بصورت معین در آید.
برخلاف آن چه که در فقه و بویژه نزد متقدمان مشهور بوده است. قرار دادهای خصوصی به هر شکل که بسته شود، در حقوق کنونی تابع قواعد عمومی قرار دادهاست و از این حیث امتیاری بین عقود معین و سایر قرار دادها وجود ندارد.لازم به ذکر است که منظور عقود معین، عقودی است که در قانونداری عنوان معین باشد و نصوص قانونی متعرض خصوصیات و مقررات اختصاصی آن شده باشد مانند بیع- بیمه- صلح- نکاح.و عقود نامعین:
عقودی که شکل خاص و قالب آن توسط شارع تعیین نشده است و طرفین هر نوع توافق و تراضی می توانند داشته باشند و عنوان خاص ندارد. حال آیا این تقسیم بندی که در عقود پذیرفته شده است در ایقاعات نیز راه دارد یا نه، آیا اشخاص می توانند فارغ از الگوهای از پیش تعیین شده ، ایقاع های جدیدیرا انشاءِ کنند که منشاءِ تعهد باشد.
الف: اصل آزادی ایقاع
قانون مدنی آمده و یکسری ایقاع را بیان کرده است از جمله طلاق- فسخ- رد معامله فضولی- احیای اراضی موات- حیازت مباحات و … که در این بین از این ایقاعات یکسری را آمده، قواعد و احکام آن را دقیق تعیین و مشخص کرده مثل طلاق و أخذ به شفعه ولی در نقطه مقابل یکسری از ایقاعات را بطور کامل به آنها نپرداخته است و به قواعد کلی و اصول حقوقی سپرده است . این امر باعث شده است که یکسری از حقوق دانان، این کار قانون گذار را نوعی تقسیم ایقاع به معین و نامعین تعبیر کنند در واقع معیار را تعیین قواعد قرار داده اند.
اما به نظر اینجانب این کار قانون گذار را نمی توان این گونه تعبیر کرد، در واقع تمام آن چه که ذکر شد ایقاع معین است و ایقاع نامعین ، ایقاعی است که قالب حقوقی آن توسط قانون گذار ،تعیین نشده باشد. این در حالی است که قالب حقوقی تمام این موارد توسط شارع و قانون گذار تعیین شده است واین که نیامده احکام یکسری از ایقاعات را تعیین کند، ناشی از کوتاهی است که، قانون گذار ما در حق ایقاع روا داشته است و قصد این نبوده که احکام را نانوشته بگذارد تا از اصول کلی استفاده شود و به نظر اینجانب این تقسیم بندی عقود، که به ایقاع معین و نامعین منجر می شود، در ایقاع پذیرفته شده نیست و اگر اصل آزادی ایقاع پذیرفته شود، باید بپذیریم که امکان تملیک قهری وجود دارد و امکان ایجاد تعهد برای شخص، تنها با یک اراده وجود دارد.
این در حالی است که این امور در حقوق مابشدت مورد تردید هستند وحقوق دانان در مورد آن اختلاف نظر شدید دارند. اراده شخص به تنهایی می تواند، دین وتعهدی را از ذمه مدیون خود، اسقاط کند(ابراءِ) همچنان که ممکن است، بطور غیر مستقیم خود را در برابر دیگری یا