تحقیق با موضوع بانکداری اسلامی

قانون مدنی مقرر شده است مشروعیت جهت معامله است. جهت معامله «عبارت از داعی است که قبل از معامله در هر یک از متعاملین پیدا می‌شود و سبب انجام معامله می‌گردد… جهت امری است که هر یک از متعاملین قبل از معامله تصور می‌نماید تا به وسیله انجام معامله بتواند آن را در خارج ایجاد نماید» در ماده 217 قانون مدنی نیز در این رابطه گفته شده: «در معامله لازم نیست که جهت آن تصریح شود ولی اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد والا معامله باطل است» در فقه نیز جهت با انگیزه و داعی غیرمشروع موجب بطلان معامله دانسته شده است هرچند در عقد قید نشده باشد برای مثال معامله فروش انگور که برای تهیه شراب باشد باطل است.
در رابطه با وقف جهت در دو معنا به کار رفته است: معنای اول هدفی است که به منظور رسیدن به آن عین مال حبس و منافع تسبیل می‌شود که قانونگذار در ماده 66 قانون مدنی آن را مقصد نامیده است. در این معنا جهت از ارکان داخلی وقف محسوب شده و در صورتی که مخالف قوانین باشد باعث نامشروع گشتن موضوع وقف می‌شود. مقصود از کلمه‌ی غیرمشروع نیز عملی دانسته شده که قانون آن را جرم بداند. اما به نظر می‌رسد که باید با تفسیر موسعی هرگونه عملی که مخالف قوانین، اخلاق و نظم عمومی جامعه باشد را نیز غیرمشروع دانست.
معنای دوم جهت هدفی است که انگیزه واقف در انجام عمل حقوقی بوده است بدون اینکه داخل در مفهوم وقف و قصد انشاء آن باشد که در حقوق به آن داعی و گاه جهت گفته می‌شود ودر ماده 65 قانون مدنی نیز علت نامیده شده است. در این معنا هرچند نامشروع بودن جهت منجر به نامشروع بودن موضوع وقف نمی‌گردد اما سبب کسب نتیجه نامشروع از طریق عملی مشروع می‌گردد و در نتیجه چنین وقفی نیز صحیح نمی‌باشد. بنابراین اگر از مفاد وقفنامه ای چنین برآید که واقف به منظور فرار از اجرای قانون مربوط به نظم عمومی یا امور نامشروع دیگری اموال خود را وقف کرده است عمل او نفوذ حقوقی ندارد»
وقفی که به قصد اضرار به دیان واقع شده باشد نیز مطابق قانون غیرنافذ است زیرا که اضرار به دیان انگیزه‌ای نامشروع برای انعقاد وقف است. مقصود از کلمه علت در ماده 66 قانون مدنی نیز جهت یا داعی واقف در اضرار به طلبکاران است.
گفتار دوم: شرایط واقف و موقوف علیه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

در اینجا شرایط لازم در رابطه با واقف و موقوف علیه را به طور جداگانه مورد بررسی قرار می‌دهیم.
بند اول: واقف
قانونگذار در ماده 57 قانون مدنی در رابطه با شرایط واقف مقرر داشته: «واقف بایدمالک مالی باشد که وقف می‌کند و به علاوه دارای اهلیتی باشد که در معاملات معتبر است»
در رابطه با شرایط واقف دو سئوال اصلی مطرح می‌شود: آیا واقف باید قصد قربت داشته باشد؟ 2- وقف بر نفس چه حکمی دارد؟
در مورد پاسخ پرسش اول میان فقها اختلاف است. برخی معتقدند وقف عبادت است و در نتیجه قصد قربت نیز در آن شرط است. اما در مقابل عده ای نیز مانند صاحب عروه وامام خمینی (ره) بر این عقیده هستند که قصد قربت شرط نیست. در قانون مدنی به صراحت این مسأله مطرح نشده است منتها ممکن است باتوجه به استفاده از واژه‌ی تسبیل این برداشت بوجود آید که ظاهر از کلمه تسبیل صرف منافع در راه خداست و در نتیجه قصد قربت نیز شرط است. منتها چنانچه گفته‌اند «مصرف در راه خیر خود از نظر اخلاقی پسندیده است و راه خدا است هر چند به منظور دیگری باشد و داعیه‌های عاطفی و آرمان‌های انسانی انگیزه اصلی به شمار آید اصل عدم و صحت وقف کافر نیز موید این مطلب است.
در پاسخ به پرسش دوم نیز باید گفت مطابق ماده 72 قانون مدنی: «وقف بر نفس به این معنی که واقف خود را موقوف علیه یا جزء موقوف علیهم نماید یا پرداخت دیون یا سایر مخارج خود را از منافع موقوفه قرار دهد باطل است اعم از اینکه راجع به حال حیات باشد یا بعد از فوت» البته ماده 74 قانون مدنی مقرر داشته است که: «در وقف بر مصالح عامه اگر خود واقف نیز مصداق موقوف علیهم واقع شود می‌تواند منتفع گردد»
بند دوم: موقوف علیه

موقوف علیه شخص یا جهتی است که مستحق درآمد وقف و انتفاع از عین موقوفه می‌باشد. برای موقوف علیهم شرایطی در فقه و قانون پیش بینی شده است که به دلیل آنکه توضیح تفصیلی هر یک نیازمند تحقیقی جداگانه است در اینجا صرفاً به ذکر این شرایط می‌پردازیم: 1- موجود باشد (ماده 69 قانون مدنی: «وقف برمعدوم صحیح نیست مگر به تبع موجود») 2- اهلیت تملک داشته باشد 3- معین باشد (ماده 71 قانون مدنی: «وقف بر مجهول صحیح نیست») 4- واقف موقوف علیه یا جزء آنها نباشد
گفتار سوم: شرایط مال موقوفه

در راستای بررسی شرایط مال موقوفه ابتدا لازم است تا تعریفی از مال و مالیت در فقه شیعه و حقوق ایران ارائه دهیم سپس به بررسی شرایط مال موقوفه در فقه شیعه و حقوق ایران بپردازیم.
بند اول: تعریف مال و مالیت
آیه و یا روایتی که در آن صراحتاً مال تعریف شده باشد وجود ندارد. قانونگذار نیز تعریفی از مال ارائه نداده و در باب اول از کتاب اول قانون مدنی مستقیماً به بیان انواع مال پرداخته است. واژه شناسان ریشه مال را عربی دانسته اند که جمع آن اموال است. مفهوم مال در گذر زمان همواره در حال تغییر بوده است. برای مثال در گذشته عرب‌ها شتر رامال می‌نامیدند زیرا که بیشتر دارایی آنها را شتر تشکیل می‌داد . آنها این واژه را به معنای اراضی و طعام هم به کار برده اند و با گذر زمان آن را به معنی هرچه که به اکتساب بدست آید، پول، منافع، مطالبات و حتی تعهدات نیز دانستند.
علامه طباطبایی می‌فرمایند: «کلمه اموال جمع مال است که به معنای هر چیزی است که مورد رغبت انسانها قرار بگیرد و بخواهند که مالک آن شوند و گویا این کلمه از مصدر میل گرفته شده چون مال چیزی است که دل آدمی به سوی آن تمایل دارد.»
آیت الله خویی در تعریف مال گفته‌اند که مال در لغت آن چیزی است که انسان مالک آن می‌شود و در عرف آن چیزی دارای مالیت است که فرد به آن میل دارد و در وقت حاجت از آن بهره می برد و در برابر آن نیز چیزی را مانند نفوذ می‌دهند.
آیت الله نائینی در توضیح مال وجود چهار امر را شرط دانسته‌اند: 1- داشتن منفعت یا خاصیت یا هر دو آنها 2- نگهداری آن عقلانی باشد 3- عقلاء حاضر باشند در ازاء آن چیزی بذل نمایند 3- خاصیت یا منفعت آن توسط شرع منع نشده باشد.
می‌توان گفت هر آنچه قابل انتفاع باشد، بدین شرح که مفید بوده نیازی را برطرف سازد و همچنین قابل اختصاص یافتن باشد که سب می‌شود افراد نسبت به آن رغبت نشان دهند، مال است.شایان ذکر است که برخی از اشیاء هرچند با توجه به تعاریف ارائه شده مال محسوب می‌شوند اما با توجه به منع شارع امکان خرید و فروش این اشیاء در جوامع اسلامی وجود ندارد که برای مثال می‌توان به مشروبات الکلی و گوشت خوک اشاره داشت.
حقوق دانان نیز در این رابطه نظرات مشابهی دارند.دکتر گرجی در تعریف مال نوشته‌اند: «مال چیزی است که به علت منافع واقعی یا اعتباری آن مورد رغبت عقلاء واقع شده است و در مقابل آن چیزی از نفوذ و غیره می‌پردازند… ممکن است چیزی با اینکه دارای اوصاف مذکور است به علت کثرت وجود از مالیت ساقط گردد، مانند آب در کنار رودخانه، سنگ در کوهستان و هوا در اکثر نقاط، به همین جهت بعضی از فقها، برای اخراج این گونه امور، قید تناقس یعنی رقابت و پیش دستی در راه بدست آوردن آن را در تعریف مال افزوده اند. بنابراین مال چیزی است که به علت شرایط خاص خود از نظر عقلاء، دارای ارزش و اعتبار شده است اعم از آنکه به کسی اضافه داشته باشد یا نداشته باشد.
دکتر لنگرودی با بررسی عناصر مال به تعریف آن پرداخته‌اند. از نظر ایشان مال هر چیزی است که عناصر ذیل را داشته باشد: اول- امکان اختصاص به شخص (حقیقی یا حقوقی) را داشته باشد.دوم- قابل نقل و انتقال باشد.سوم- نفع داشته باشد چهارم-دارای منفعت عقلانی باشد؛ بدین منا که یک هدف عقلایی را تأمین کند و پنجم آنکه «مال حاکی نیست و هرچه که حاکی از واقعیتی باشد آن واقعیت مال است و نه آن حاکی»
دکتر صفایی در تعریف خود از مال نوشته‌اند که: «مال آن چیزی است که قابل استفاده بوده و ارزش اقتصادی داشته باشد» دکتر کاتوزیان معتقدند که: « از نظر حقوقی به چیزی مال گویند که دارای دو شرط اساسی باشد: 1- مفید باشد و نیازی را برآورده سازد خواه آن نیاز مادی باشد یامعنوی؛ 2- قابل اختصاص یافتن به شخص یا ملت معین باشد» در حقوق کنونی مال مفهوم گسترده تری دارد: احتمال دارد موضوع حق مورد تملیک شرع مادی نباشد» در قانون مدنی نیز با وجود اینکه قانونگذار به تعریف مال نپرداخته است اما با بررسی این قانون (از جمله مواد 1217، 1214، 946، 872) می‌توان دریافت که قانونگذار مال را در معنای گسترده خود مورد توجه قرار داده است و بر اساس آن مال به تمام اشیاء و حقوقی که دارای ارزش اقتصادی است، اطلاق می‌شود.
حق مالی امتیازی است که حقوق هر کشور به منظور تأمین نیازهای مادی اشخاص به آنها می‌دهد. این حقوق در یک تقسیم بندی اصلی به دو حق عین و دینی تقسیم می‌شوند. حق عینی به معنی حقی است که شخص به طور مستقیم و بی واسطه نسبت به چیزی دارد که کامل ترین نوع آن مالکیت است. و حق دینی حقی است که شخص نسبت به دیگری پیدا میکند و به اعتبار آن می‌تواندانجام دادن کاری را از او بخواهد. اصل این حق به اعتبار صاحب آن طلب نامیده می‌شود و به لحاظ مدیون، تعهد یا دین نام دارد که ممکن است ناظر به انتقال مال یا انجام دادن کار و یا خودداری از انجام کاری باشد.
لازم به ذکر است که با پیدایش حقوق مالی جدید که از نظر ماهیتی به طور کامل بر هیچ یک از این دو قسم حق مالی منطبق نبود، انتقاداتی بر این تقسیم نیز وارد شد که از حوصله بحث ما خارج است.
اما در رابطه با مالیت باید گفت که مالیت در لغت به معنای ارزش، بها و قیمت است. در قانون واژه مالیت در ماده 215 قانون مدنی دیده می‌شود که مقرر داشته: «مورد معامله باید مالیت داشته و متضمن منفعت عقلایی مشروع باشد» همچنین ماده 348 قانون مدنی که می‌گوید: «بیع چیزی که…. مالیت و یا منفعت عقلایی ندارد… باطل است»
امام خمینی (ره) در ر ابطه با مالیت فرموده‌اند: «مالیت هر شیئی بر حسب اعتباریست که عقلاء برای آن در نظر گرفته‌ اند. ایشان در جای دیگر می‌فرمایند: «مالیت هر چیزی هم از جهت اصل وجود مالیت و هم از نظر مرتبه و مقدار مالیت، تابع عرضه و تقاضاست … خلاف آن شیء» به مجرد این که برایش تقاضا ایجاد شود،مالیت پیدا میکند و اگر تقاضا برای آن از بین برود، مالیت آن به طورکلی از بین می‌رود کمااینکه مراتب مالیت هم تابع فراوانی عرضه و تقاضاست» آیت الله موسوی بجنوردی در سخنرانی خود در سمینار پول در نظام بانکداری اسلامی مالیت و ارزش را برابر دانسته‌اند.
مرحوم امامی در معنای مالیت داشتن مورد معامله چنین نوشته‌اند: «چیزی که مورد معامله قرار می‌گیرد باید مالیت داشته باشد یعنی بتواند مورد دادوستد قرار گیرد و در بازار تجارت ارزش معاوضه داشته باشد» دکتر کاتوزیان معتقدند که مالیت داشتن و داشتن منفعت عقلایی و مشروع دو شرط جداگانه نیست بلکه ارزش اقتصادی کالا به منافع آن وابسته است و «آنچه نیازی را رفع نمی کند و سودی به بار نمی اورد مال نیست. در جهان حقوق منفعتی اعتبار دارد که نه تنها در دید عرف و نزد خردمندان فایده به شمار رود، قانون و اخلاق نیز آن رامباح بداند پس می‌توان این دو شرط را در مالیت داشت خلاصه کرد»
برای ارائه تعریفی از مالیت لازم است تا به تعریف مال توجه داشت. گفتیم چیزی که فایده داشته باشد و بتواند نیازی از نیازهای انسان را برطرف کند و قابل اختصاص یافتن باشد و مورد رغبت قرار گیرد،مال است. حال