«قراردادهایی که یک طرف آن وزارت خانه یا موسسه یا شرکت دولتی و طرف دیگر قرارداد شرکت خصوصی خارجی می باشد، قرار داد بین المللی محسوب نمی شود و مشمول اصل ۷۷ قانون اساسی نمی باشد».
اصطلاح قرارداد بین المللی در این جا مسامحتاً بیان شده زیرا آن چه واضح و روشن است، قرارداد با یک شرکت خصوصی نمی تواند هرگز معاهده تلقی شود و قطعاً در محدوده قرارداد بین المللی است و به لحاظ عدم مطابقت آن با اوصاف معاهده در شمول اصل ۷۷ قانون اساسی نبوده و نیاز به تصویب نخواهد داشت.
از دیگر معیارهای استفاده شده جهت تمیز قرار داد بین المللی از سایر توافق های بین المللی، موضوع آنها است، به این صورت که اگر موضوع این توافقات با حاکمیت دولت ها ارتباطی پیدا نکند، یک قرار داد بین المللی محسوب خواهد شد، این ضابطه محکم تر از ضابطه خصوصی یا دولتی بودن طرف قرارداد است.
به طور کلی آنچه می توان از کتب و مقالات از این بحث استنباط کرد به دو شق تقسیم می شود[۲۵]:
الف) قراردادهای بین المللی مترادف با معاهدات بین المللی نیستند و نه تنها از نظر مفهوم، بلکه از نظر آثار حقوقی شباهتی با یکدیگر ندارند و آن چه ضروری می نماید، استعمال هر واژه با در نظر گرفتن موضوع، ماهیت، آثار و …. آن است.
ب) با توجه به نظریه شورای نگهبان قوانین عادی می تواند انعقاد بخشی از قراردادها را با ذکر مورد آن موکول به تصویب قوه مقننه نماید، منتها در شرایط متعارف انعقاد قراردادهای بین المللی، به دلیل اینکه مربوط به موضوعات حقوق مدنی است و ارتباطی با حاکمیت دولت پیدا نمی کند، لزومی به تصویب قوه مقننه ندارد.
گفتار سوم:ماهیت حقوقی ضمانت نامه های صادره از شرکت بیمه و بررسی وجوه تمایز ضمانت نامه مستقل و ضمانت نامه های صادره از شرکت های بیمه:
در کشورهای دیگر، مراجعی به جز بانک وجود دارد که، اقدام به صدور ضمانت نامه می کنند و در مقابل وجوهی دریافت می کنند از جمله این مراجع می توان از شرکت های بیمه و موسسات خصوصی که در سطح جهان وجود دارد ، نام برد. ضمانت نامه های صادره توسط شرکت بیمه معمولاً شامل: ضمانت نامه حسن انجام تعهدات، تضمین پرداخت دین و حتی تضمین و اعتبار اخلاقی و ایمانی مستخدمین و کارگران می شود.
مبحث اول: ماهیت حقوقی ضمانت نامه های شرکت بیمه
از دیدگاه حقوقی، اعتبار ضمانت نامه های شرکت بیمه را از حیث تعهدی که بر عهده می گیرند
می توان بر دو فرض استوار دانست[۲۶]
اول- خود شرکت بیمه به عنوان ضامن، مسئولیت کامل اجرای تعهداتی که در متن ضمانت نامه بدان تصریح شده را برعهده میگرد به عنوان مثال: اعتبار اخلاقی و حسن عمل مستخدمی را تائید می نماید و متعهد می شود در صورت پیمان شکنی مستخدم، مبلغ معینی را به ذی نفع بپردازد.
دوم- در این حالت ممکن است تعهد شرکت بیمه به عنوان ضامن، تضمین کامل اجرای تعهداتی که مضمون عنه به موجب قرارداد بر عهده گرفته است نباشد، بلکه به این صورت باشد که شرکت بیمه مضمون له یا مشتری خود را در مقابل تمامی خطرات و در مقابل زیان هایی که ممکن است در اثر سوء نیت مستخدم یا عدم اجرای شرایط قراردادی به وی وارد شود او را بیمه کند[۲۷]. به عبارتی این نوع تضمین نامه ها، نوعی پوشش بیمه ای به منظور جبران زیان و خساراتی است که، ممکن است به جهت تخلف متعهد قرارداد، عدم پرداخت دین توسط مدیون، سوء رفتار و یا سوء اخلاق مستخدم به مشتری وارد آید.
مبحث دوم: وجه تمایز ضمانت نامه های مستقل با ضمانت نامه های صادره از شرکت بیمه
میان ضمانت نامه های صادره توسط بیمه با ضمانت نامه های بانکی تفاوت است و وجوه تمایزی برجسته ای دارند که به قرار ذیل است:
بندالف. تفاوت در ماهیت:
در ضمان به معنای عام، ضامن در مقابل مضمون له تعهد می کند که مطالبات یا تعهدات او را برعهده گیرد، این در صورتی است که ضمانت نامه های صادره توسط شرکت بیمه به هدف باز پرداخت بدهی، شرکت بیمه تعهد می کند اگر مطالبات دائن پرداخت نگردد، آنگاه شرکت بیمه متعهد به بازپرداخت بدهی خواهد بود، به این صورت که با تحقق عقد ضمان، تعهد ضامن مبنی بر تضمین بازپرداخت مطالبات دائن محقق می گردد، اما در ضمانت نامه های بیمه ای تعهد ضامن فقط با تخلف متعهد ایجاد می گردد، نه در زمان صدور ضمانت نامه ،اما در ضمانت نامه های مستقل شرایط به گونه ای دیگر است به این صورت که تعهد بانک از زمان صدور ضمانت نامه آغاز می شود نه بعد از تخلف ضمانت خواه .
اما با این وجود نویسندگانی هستند که معتقدند تعهد ضمان در هر دو نوع ضمانت نامه محقق نمی شود مگر با تخلف مدیون .
بندب. وابستگی به قرار داد مبنای صدور:
از آن جائی که در قسمت قبل توضیح داده شد تحقق ضمانت نامه های بیمه زمانی است که متعهد قرارداد از تعهدات قراردادیش تخلف کرده باشد و این به نوعی عدم استقلال قراردادهای بیمه را از قرارداد پایه می رساند، آنچه که در واقع، اساس و پایه ضمانت نامه های مستقل است، پس نمی توان ضمانت نامه های بیمه را جز ضمانت نامه های مستقل بدانیم. و باید بر آن قائل می شویم که ضمانت نامه های مستقل همان ضمانت نامه های بانکی هستند و مصداق دیگری ندارند[۲۸].
با توضیحاتی که در این خصوص داده شد، می توان اینگونه استنباط کرد که ضمانت نامه مستقل:

  1. در ارتباط با دستور دهنده ضمانت نامه، قرار دادی است دو جانبه، منعقده میان بانک و دستور دهنده برای تضمین اج
    برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت  ۴۰y.ir  مراجعه نمایید.

    رای تعهداتی که ضمانت خواه براساس قرارداد مبنای صدور ضمانت نامه در مقابل ذی نفع برعهده گرفته است که نویسندگان ما از این حیث ضمانت نامه را قراردادی در قالب ماده ۱۰ قانون مدنی دانسته اند[۲۹].

  2. در رابطه با بانک ضامن، تعهد مالی محدود است به مدّت و مبلغ مشخص و معین، برای تضمین تعهدات ضمانت خواه.
  3. در رابطه با ذی نفع، تعهدی است یک جانبه به عنوان وثیقه معتبر و با ارزش در قبال تخلف احتمالی ضمانت خواه از اجرای تعهداتش صرف نظر از رابطه حقوقی میان بانک و دستور دهنده.
  4. در رابطه با قرارداد مبنای صدور ضمانت نامه پدیده حقوقی مستقلی است متمایز از قرارداد مبنای صدور آن، هرچند در متن ضمانت نامه به آن ارجاع و اشاره شده باشد.
  5. در بعد بین المللی، ضمانت نامه بانکی، به معنای تضمینی است که بانک ها برای تضمین تعهدات افراد در قراردادهای بین المللی با مکانیزم فوق برعهده می گیرند.

گفتار چهارم: وجه تمایز ضمانت نامه مستقل با سایر اعتبارات اسنادی و اعتبار نامه های تضمینی
همانطور که گفته شد اوراق بسیاری در تجارت بین الملل کاربرد دارد، دسته بزرگی از این اوراق اعبتارات اسنادی هستند که به تفسیر آن و بررسی وجوه تمایز آن با ضمانت نامه ها خواهیم پرداخت.
مبحث اول: انواع اعتبارات اسنادی
اعتبارات اسنادی سندی هستند که بانک از طرف مشتری خود صادر می کند و به شخص یا تجارتخانه ای اختیار می دهد که براتهایی به عهده آن بانک و یا کارگزارانش به حساب آن بانک تحت شرایط مصرحه در اعتبار اسنادی بکشد در تعریفی دیگر از اعتبارات اسنادی آمده: اعتبارات اسنادی عبارتست از التزام صادر کننده اعتبار که معمولاً یک بانک است و به صورت اعتبار به تقاضای مشتری بانک گشایش می یابد و بانک را مکلف می سازد به رعایت شرایط مقرر در اعتبارات اسنادی از جانب ذینفع، وجه مذکور در اعتبار اسنادی را به ذینفع یا به حواله کرد وی پرداخت کند.[۳۰]
رشته ای از تعدد تعاریف در باب اعتبارات اسنادی وجود دارد، جوهره ی اصلی در تعریف این اسناد در تقاضای مشتری از بانک خود برای تعهد پرداخت مبلغ معینی در مقابل فروشندگان کالا در ازاء اسناد مشخصی که حاکی از مالکیت کالا باشد. اعتبار اسنادی ضمانتی عبارت است از؛ تعهد بانک به انجام پرداختی به شخص ثالث (ذینفع) ویا قبول بروات صادره توسط وی مشروط بر اینکه وی کلا شرایط اعتبار را رعایت کرده باشد.
تمایز دو نوع اعتبار در آن است که در اعتبار اسنادی عادی پرداخت وجه اسناد در قبال ارائه اسناد حمل امکان پذیر است، در حالی که اعتبار اسنادی ضمانتی با هدف حمایت از ذینفع در مورد قصورات طرف ممکن است به صرف یک اعلان ساده دایر بر اینکه طرف قرار داد قصور کرده است فعال و قابل پرداخت باشد. از این جهت این سند با ضمانت نامه های بانکی غیر مشروط مشابهت فراوان دارد. در واقع در اعتبارات اسنادی تضمینی، نوعاً اسنادی که برای مطالبه باید ارائه شود (که باید بر اساس شرایط مقرر در اعتبار نامه ی مذکور باشد) توسط خود ذینفع قابل تهیه است اما در مورد اعتبارات اسنادی معمولی اسناد معهود برای جواز مطالبه موجه اعتبار، من الجمله سند حمل نوعاً توسط ثالث صادر و تنظیم می شود در گفتار آتی به تفصیل از این تفاوت سخن خواهیم گفت.
بندالف: مزایای اعتبارات اسنادی:

  1. اطمینان فروشنده از اینکه پس از ارایه اسناد حمل وجه اعتبار را مطابق شرایط اعتبار از بانک کارگزار یا تایید کننده دریافت میکند[۳۱].
  2. امکان کنترل تاریخ حمل و نقل و تحویل نهایی کالا.
  3. تحصیل اسناد حمل مطابق با مفاد موافقت اولیه تحت شرایط قرار داد میان طرفین.
  4. اطمینان از اینکه پرداخت وجه اعتبار به فروشنده فقط بعد از انتقال و فک مالکیت کالا از وی صورت می گیرد.