اشاره ای نیز به حبس گردیده است.
در شرایع آمده است: «وقف عقدی است که ثمره آن حبس کردن اصل و رها کردن منفعت است… هرگاه بی قرینه باشد احتمال دارد غیروقف را، یعنی مانند سکنی و عمری».35
و در شرح لمعه قید شده است: «عقد وقف بدون قبض توام با اذن واقف لازم نمی شود…»36
از آنجا که مسایل وقف در قانون مدنی، کاملاً از فقه امامیه برگرفته شده لذا در کتب حقوقی نیز حق انتفاع را در ردیف عقود مطرح کرده اند. مرحوم امامی در بیان احکام حق انتفاع بیان می کند: «حق انتفاع بوسیله عقد برقرار می گردد زیرا حق انتفاع به تبع عین از آن مالک است و باید به وسیله عقد به دیگری واگذار شود.»37
و همچنین گفته شده است وقف عمل حقوقی خاصی است که در شمار عقود معین قرار دارد و مالک به منظور رسیدن به هدف معنوی و اخلاقی، مالی را حبس و منافع آنرا اختصاص به مصرف مشخص قرار میدهد.38
از مسایل مطرح شده در فقه اسلامی و کتب حقوقی که بگذریم قانون مدنی نیز به صراحت در مواد 41 و 56 از عقد بودن حق انتفاع سخن گفته و آنرا بیان نموده است.
اما مطلبی که در این قسمت قابل ذکر می‌باشد این است که در برقراری حق انتفاع از مباحات نیازی به وجود عقد نمی‌باشد زیرا که شخص همانطوریکه با رعایت مقررات قانونی، اموال مباحه را به تملک در می‌آورد پس می‌تواند این اموال را به قصد حق انتفاع تصرف نماید.39
پس، می‌توان گفت برقراری حق انتفاع بوسیله ایقاع و بطور یکطرفه نیز با تصرف شخص می‌تواند برقرار شود.
گفتار دوم – عقد معین یا نامعین بودن واگذاری حق انتفاع
پس از بررسی این موضوع که ابزار و وسیله عمل حقوقی لازم برای واگذاری حق انتفاع معمولاً عقد می باشد حال باید به این پرسش پاسخ دهیم که آیا این عقد جزء عقود معین می باشد یا غیرمعین؟
عقد از لحاظ نام و شکل سند به دو عنوان مهم «عقود معین» و «عقود نامعین» تقسیم می شوند. «عقود معین» قراردادهایی هستند که منبعث از فقه و شریعت اسلام بوده و به سبب آنکه در قرآن و سنت منصوص بوده و اصطلاح فقهی خاصی در مورد آنها بکار گرفته شده است به همان ترتیب در حقوق و قوانین موضوعه نیز دارای نام خاص بوده و قانونگذار نیز شرایط ویژه و آثار آنها را بیان کرده است مانند عقد بیع و اجاره. در این نوع عقود نیازی نیست تمام حقوق و تکالیف و آثار ناشی از پیمان ذکر گردد زیرا این موارد در قانون پیش بینی و قید گردیده است. اما، در مقابل، «عقود نامعین» در قانون عنوان و صورت ویژه ندارند و آثار این قراردادها نیز براساس اصل حاکمیت اراده و قواعد عمومی قراردادها معین می شود و شمار آنها بسیار زیاد است مانند قرارداد مربوط به تشریفات و اقامت در مهمانخانه و غیره که زیر عنوان ماده 10 ق.م قابل بحث و بررسی می باشند.40
با توجه به مراتب فوق و با بررسی قانون مدنی چنین استنباط می شود که برقراری و واگذاری حق انتفاع به طرق مختلفی میسر است که تحت عنوانهای خاص عمری و رقبی و سکنی و حبس مطلق و وقف نام گذاری شده و شرایط و آثار هر کدام نیز در قانون مدنی مطرح و بیان گردیده است لذا می توان آنها را جزء عقود معین به شمار آورد فلذا نیازی نیست که تمامی شرایط خاص و آثار هر کدام از قراردادها را در سند واگذاری قید کرد مانند اینکه، منتفع نباید از موضوع حق انتفاع سوء استفاده نموده یا تعدی و تفریط نماید ویا مخارج نگهداری مال موضوع حق انتفاع بعهده منتفع نمی‌باشد. بنابراین علاوه بر اینکه وقف را می‌توان جزء عقود معین به حساب آورد.41 سایر انواع حق انتفاع که به موجب عقد برقرار می‌شوند را نیز می توان جزء عقود معین دسته بندی کرد.42 تنها یک دسته از این عنوان مستثنی می‌باشد و آن موردی است که حق انتقاع به موجب ایقاع برقرار می‌شود.
گفتار سوم – بررسی قبض و اثر آن در حق انتفاع
یکی از شرایط صحت عقد انتفاع ، قبض مورد انتفاع می‌باشد.
در مورد قبض گفته شده است عناصر تشکیل دهنده آن عبارتند از:
1- قرار گرفتن مال مورد معامله تحت اختیار طرف دیگر همان معامله ولو اینکه این کاربه فعل معامل نباشد.
2- توجه طرف مذکور به قرار گرفتن مال مورد معامله تحت اختیار خود.43
در خصوص اثر و ماهیت حقوقی قبض در حق انتفاع علماء و فقها بر دو دسته اند: عده ای قبض را شرط صحت عقد دانسته اند44 و قانون مدنی نیز ازهمین نظر تبعیت کرده است اما، عده ای دیگر معتقدند قبض شرط لزوم عقد می باشد.45
فایده بحث در این است که اگر قبض، شرط لزوم عقد باشد برقراری حق انتفاع از زمان وقوع عقد حاصل می شود و حق انتفاع از مال، متعلق به منتفع می شود در نتیجه هر یک از طرفین قبل از قبض حق فسخ آنرا خواهند داشت. ولی اگر قبض شرط صحت عقد باشد از زمان قبض، حق انتفاع به منتفع تعلق می‌گیرد و می‌تواند از منافع مال استفاده کند ولیکن قبل از آن متعلق به مالک است بنابراین قبل از قبض، آثار حقوقی عقد انتفاع ایجاد نخواهد شد.
شهید ثانی در شرح لمعه، عدم قبض عین موقوفه را باعث عدم لزوم عقد ذکر کرده است و فوت واقف قبل از قبض را باعث ابطال وقف دانسته است.46
صاحب شرایع نیز آن را شرط لزوم عقد دانسته است.47
باید در نظر داشت که در قراردادهایی که قبض از شرایط انعقاد آن است ناتوانی در تسلیم و عدم قابلیت قبض باعث بطلان عقد می گردد (مواد 772 و 774 و 67 ق.م)
سوال دیگری که در مورد قبض قابل ذکر می باشد اینست که آیا قبض در حق انتفاع فوری است یا خیر؟
به مستفاد از ماده 60 ق.م با توجه به اینکه وقف کاملترین شکل حق انتفاع است در قبض فوریت شرط نیست و تا زمان
یکه مالک از حق انتفاع رجوع ننموده، هر وقت عین مال را قبض بدهد، عقد کامل و تمام خواهد شد و ازطرفی لزوم فوریت، محتاج به دلیل است و چون به فوریت اشاره ای نشده لذا فوریت در قبض موضوع حق انتفاع شرط نمی باشد.
گفتار چهارم – شرط عوض در حق انتفاع
شرط آزادی قراردادها در حقوق ما بوسیله ماده 10 ق.م بیان شده است و عبارت معروف (المومنون عند شروطهم، الا شرطاً احل حراماً او حرم حلالاً) نزد فقهای امامیه و نیز آیه معروف (یا ایها الذین آمنوا اوفوا بالعقود)48 همه بیانگر اصل حسن نیت و اصل لزوم و اصل آزادی اراده در قراردادها و پیش بینی شروط طرفین در ضمن عقود منعقده فیمابین طرفین می باشد.
اما آزادی گنجاندن شروط در عقود، مطلق نمی باشد چرا که شرط ضمن عقد نباید خلاف صریح قوانین آمره و نظم عمومی و اخلاق حسنه باشد والا یا شرط مزبور باطل و یا خود عقد نیز باطل خواهد شد (مواد 10 و 233 و 975 ق.م)
از شروط مهمی که می توان ضمن عقد نام برد «شرط عوض» می باشد.
نقش اصلی قراردادها در زندگی اجتماعی برای توزیع و مبادله اموال و تنظیم روابط مردم و تامین احتیاجات بشری می باشد. اگر کسی مالی به دیگری می دهد یا تعهدی می کند اغلب برای اینست که معادل یا بیشتر از آنچه داده، بدست آورد، به این نوع از قراردادها «عقود معوض» گفته می شود. اما در همه قراردادها هدف سودجویی و دادوستد نیست، بلکه اخلاق و معنویات و احسان نیز در روابط مردم ملاحظه گردیده و مبنای بعضی از قراردادها قرار می گیرد مانند هبه، که این قراردادها در زمره «عقود مجانی» قرار می گیرند.
پاره ای از قراردادها به منظور احسان به دیگران و کمک به امور خیر بوجود می آیند، این نوع عقود نیز خود به دو نوع قابل تقسیم می باشد:
نخست اینکه، شرط عوض جنبه فرعی و تبعی داشته باشد و دوم اینکه مجانی بودن از شرایط اصلی عقود باشد. در صورت نخست می توان در عقد شرط عوض ولو بصورت ناچیز نمود مانند هبه(ماده 801 ق.م) اما در صورت دوم هیچ عوضی برای عقد نمی توان شرط نمود و در صورت شرط نمودن، عقد باطل می شود مانند عقد وقف (مواد 55 و 72 ق.م)49
بعضی از عقود نیز اقتضایی نسبت به معوض یا مجانی بودن ندارند و تابع توافق طرفین می باشند مانند عقد صلح و عمری و رقبی و سکنی و حبس مطلق.
بنابراین در بررسی شرط عوض در حق انتفاع باید قایل به تفکیک شد بدین معنی که در عقد وقف با توجه به نفس عمل و مفهوم تسبیل، نمی توان شرط عوض نمود. (تسبیل منفعت به معنی صرف در راه خدا است)
حتی در موردی هم که واقف به متولی دستور می دهد که بخشی از منافع وقف را صرف اداء دیون یا تامین معیشت او کند، در بطلان آن نباید شک کرد.50 (ماده 72 ق.م)
با وجود آنکه مقصود از وضع و برقراری حق انتفاع در شرع مقدس اسلام صرف منافع اموال در راه خدا و جلب رضایت خداوند است ولیکن نظربه اینکه شرط عوض در واگذاری حق انتفاع به معنی خاص، خلاف مقتضای عقد نیست، با در نظر گرفتن مواد مربوط به شروط ضمن عقد و ماده 10 ق.م، نتیجه گرفته می شود که شرط عوض در این موارد صحیح میباشد.51 اما در غالب موارد مجانی بودن حق انتفاع مورد توجه و توافق طرفین عقد می‌باشد.
گفتار پنجم – انتقال حق انتفاع به ثالث
در خصوص قابل انتقال بودن حق انتفاع از طرف منتفع به ثالث، نظر واحدی وجود ندارد. عده ای آن را جایز دانسته و عده ای دیگر جایز نمی دانند.
استدلال کسانی که آنرا جایز می دانند این است که حق انتفاع، مالی است که از طرف مالک برای منتفع برقرار شده و به همین جهت آنرا اصولاً قابل انتقال می دانند و بر این نظرند که اگر حق انتقال به غیر از منتفع سلب نشده باشد، یا از اوضاع و احوال برنیاید که مقصود مالک، انتفاع شخص او است، منتفع میتواند امتیازی را که به دست آورده است به دیگری واگذار کند.52
اما عده ای نظرشان بر این است که درحق انتفاع، منتقل الیه نمی تواند استیفاء منفعت را به دیگری بدون عوض یا با عوض منتقل نماید زیرا انتقال حق انتفاع به خود او شده و مفید همین معنی است.53
صاحب تحریر الوسیله نیز نظر اخیر را برگزیده اند و در صورت اطلاق سکنی، سکونت شخص و همسر و اولاد وی را جایز دانسته و ساکن کردن غیر آنها را منوط به رضایت مالک کرده است.54
با بررسیهای فقهی و حقوقی و استدلال ایشان به نظر می رسد در صورتی که حق انتفاع بطور مطلق برقرار شده باشد منتفع حق واگذاری حق انتفاع از مال را به غیر نداشته باشد چرا که در حق انتفاع معمولاً جنبه معنوی و احسان و نیکی مدنظر بوده و شخصیت طرف، علت عمده این انتقال است. بنابراین حق انتفاع را علی الاصول چنانچه بطور مطلق برقرار شده باشد نمی توان به دیگران انتقال داد مگر آنکه مالک بطور صریح و یا ضمنی این حق را به منتفع داده باشد. از طرفی انتقال وقتی میسر است که حق مزبور از قبیل مالکیت باشد یعنی باید مالکیتی وجود داشته باشد تا قابل انتقال باشد در حالیکه در مورد حق انتفاع، مسئله مالکیت مطرح نیست بلکه تنها اجازه استفاده از مالی که مالکیت آن متعلق به دیگری است به شخص داده می شود و این حق مالکیتی برای صاحب آن ایجاد نمی کند تا قابل انتقال به غیر باشد.
دلایل ذیل میتواند این نظر را تقویت نماید:
1- در وقف تنها بیع عین موقوفه، آن هم فقط در موارد خاص مجاز دانسته شده است ولی سایر معاملات اجازه داده نشده است (ماده 88 ق.م). همچنین به موجب ماده 61 ق.م وقف بعد از وقوع آن به قبض لازم میشود و واقف نمی تواند از موقوف علیهم کسی را خارج یا داخل کند و موقوف علیهم نیز در این خصوص حق و اختیاری ندارند و نمی توانند با
انتقال حقوق خود به دیگران آنها را جزء موقوف علیهم داخل کنند.
2- در مورد به اجاره واگذار نمودن منافع موقوفه توسط متولی که به موجب ماده 499 ق.م مجاز دانسته شده باید قایل به تفکیک شد و آنرا با واگذاری حق انتفاع اشتباه نگرفت چرا که متولی به نیابت از عین موقوفه که شخصیت حقوقی مستقلی دارد به این عمل اقدام می کند. در نتیجه چنانچه تامین مقصود واقف منوط به انتقال منافع به موجب عقد اجاره به غیر باشد این عمل بلامانع و بلکه ضروری می باشد.
3- در عقد عاریه نیز به تصریح ماده 647 ق.م مستعیر (منتفع) نمی تواند مال مورد عاریه را به هیچ نحوی به تصرف غیر دهد مگر به اذن معیر، به عبارت دیگر مستعیر حق انتقال حقوق خویش را نسبت به منافع مورد عاریه به هیچ صورتی ندارد. حتی نمی تواند آنرا به دیگران عاریه هم بدهد، مگر آنکه مالک صریحاً این اجازه را به او داده باشد. بنابراین در صورتی که حق انتفاع به طور