کسی که مال غیر را با علم به اینکه مال غیر است به نحوی از انحاء عیناً یا » : ماده یک این قانون مقرر می دارد منفعتاً بدون مجوز قانونی به دیگری منتقل کند ، کلاهبردار محسوب و مطابق ماده
( 238 ) قانون مجازات عمومی محکوم می شود. همچنین است انتقال گیرنده که در حین معامله عالم به عدم مالکیت انتقال دهند ه باشد. اگر مالک از وقوع معامله مطلع شده و تا یک ماه پس از حصول اطلاع اظهاریه برای ابلاغ به انتقال گیرنده و مطلع کردن او از مالکیت خود به اداره ثبت اسناد یا دفتر بدایت یا ملحیه یا یکی از دوایر دیگر دولتی تسلیم ننماید معاون جرم محسوب خواهد شد هر یک از دوایر و دفاتر فوق مکلفند در مقابل اظهاریه مالک ، رسید داده و آن رابدون فوت وقت به طرف برسانند. همان گونه که ملاحظه می کنید این ماده به گونه ای تنظیم شده است که تحت شرایط خاصی سه نفر را قابل مجازات می داند:
1 انتقال دهنده 2 انتقال گیرنده 3 مالک مال . (مالک وقتی قابل مجازات است که از وقوع
معامله آگاهی پیدا کند و تا یک ماه اطلاع ندهد. در این صورت به عنوان معاون جرم مجازات خواهد شد.)
چند نکته قابل ذکر در این ماده به نظر می رسد:
نکته اول این است که موضوع این قانون اعم از اموال منقول و غیر منقول است و اختصاص دادن آن به اموال غیر 73 نیز در /12/ 7 به تاریخ 10 / منقول وجهی ندارد و نظریه مشورتی اداره ی حقوقی قوه قضائیه به شماره 8227 عموم و اطلاق کلمه ی مال شامل مال منقول و غیر منقول است » : راستای تأیید این مدعا است بنابراین نظریه نکته دوم این است که با توجه به تصریح این ماده ، انتقال مال اعم است از انتقال عین یا منفعت. بنابراین کسی که مال غیر را بدون مجوز قانونی اجاره دهد ، مشمول حکم این ماده قرار می گیرد.
نکته سوم این که آیا شریکی که مال مشاع شریک خود را به دیگری منتقل نماید نیز مشمول مقررات این ماده می شود یا نه؟
کسی که مال غیر را با علم به اینکه مال غیر است به نحوی از انحاء » : ماده یک قانون انتقال مال غیر مقرر میدارد عیناً یا منفعتاً بدون مجوز قانونی به دیگری منتقل کند ، کلاهبردار محسوب و مطابق ماده ( 238 ) قانون مجازات عمومی محکوم می شود.
در پاسخ به این سوال می گوییم: انتقال مال مشاع به دو صورت ممکن است انجام شود: 1 شریک به اندازه سهم خود از مال مشترک ، بدون رضایت شریکش به دیگری منتقل نماید. 2 شریک علاوه بر سهم خود سهم مشاع شریکش را نیز بدون رضایت او به دیگری نماید.
به نظر می رسد فرض دوم مشمول قانون انتقال مال غیر خواهد بود و نظریه ی مشورتی اداره حقوقی قوه قضائیه اگر شریک مال مشاع فقط سهم » : 70 نیز موید این نظر است طبق این نظریه /7/ 7 به تاریخ 10 / به شماره 2652 خود را مشاعا بفروشد و قصد انتقال سهم سایر شرکا را نداشته باشد ، این عمل جرم نیست. مثلاً کسی که مالک یک دانگ مشاع از منزلی است اگر همان یک دانگ را بفروشد ، آن عمل عنوان جزایی ندارد ولی اگر به صورت مفروز یا معین یا اضافه بر سهم خود انتقال دهد یا قصد انتقال سهم شریک را داشته باشد ، عمل ارتکابی او انتقال «. مال غیر محسوب می گردد
نکته چهارم این است که آیا جرم انتقال مال غیر همانند جرم کلاهبرداری غیرقابل گذشت است یا نه؟
با توجه به اینکه جرم انتقال مال غیر از جمله جرایم عمومی و علیه آسایش جامعه محسوب می گردد ؛ بنابراین از جمله جرایم غیرقابل گذشت است. گرچه برخی از حقوق دانان معتقدند که چون به غیر قابل گذشت بودن در قانون تصریح نشده است پس ممکن است که قابل گذشت باشد. ولی این مطلب صحیح نیست چرا که برابر ماده 727 ) ق . م . ا ، اصل در جرایم ، غیرقابل گذشت بودن است ؛ مگر اینکه به قابل گذشت بودن آن تصریح شود.
66 معتقد است: با توجه به اینکه انتقال مال غیر حسب /2/ 7 به تاریخ 28 / اداره حقوقی در نظریه ی شماره 119 قانون مصوب فروردین ماه 1308 ، کلاهبرداری به شمار آمده است و با عنایت به اینکه طبق رأی وحدت رویه ی 63 هیأت عمومی دیوان عالی کشور ، کلاهبرداری ، غیرقابل گذشت است. بنابراین انتقال /11/ شماره 52 مورخ 1 مال غیر موضوع قانون مذکور ، غیرقابل گذشت خواهد بود 1370 این گونه اظهار نظر کرده است: /7/ 7 مورخ 10 / اداره حقوقی قوه قضائیه در نظریه دیگر خود به شماره 1652 باید به نحوه ی انشاء قانون توجه شود. بدین صورت که اگر در قانون آمده باشد که مرتکب فلان عمل کلاهبردار محسوب می شود ، همان طور که در ماده ( 1) قانون راجع به انتقال مال غیر آمده است ، تمام مقررات کلاهبرداری و من جمله غیرقابل گذشت بودن ، شامل آن می شود. اما اگر فقط مجازات آن عطف بر کلاهبرداری شده باشد ، در این صورت باید توجه شود که جرم اخیر حق الناس است یا نه ، چنانچه حق الناس باشد قابل گذشت والاغیرقابل گذشت خواهد بود.
نکته پنجم این است که آیا تبصره یک ماده ( 1) قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری مصوب 1367 در خصوص موضوع انتقال مال غیر هم لازم الرعایه است یا نه؟
، پاسخ این است که با توجه به اینکه انتقال مال غیر برابر ماده ( 1) قانون راجع به انتقال مال غیر مصوب 1308
کلاهبرداری محسوب شده است و در جرم کلاهبرداری تبصره مذکور لازم الرعایه است ، پس در جرم انتقال مال غیر نیز باید لازم الرعایه باشد.
نکته آخر اینکه قانون گذار در این قانون ، با تحقق شرایط مندرج در آن ، انتقال دهنده و انتقال گیرنده را کلاهبردار محسوب کرده و به مجازات ماده ( 238 ) ق . م . ع. مجازات انتقال مال غیر ، همان مجازات مندرج در آن ماده بود. لیکن با تصویب ماده ( 116 ) قانون مجازات اسلامی (قسمت تعزیرات) مصوب 1362 و نسخ قانون مجازات عمومی ، مجازات مندرج در این ماده جایگزین مجازات مندرج در ماده ( 238 ) ق . م . ع ، شد و در خصوص انتقال مال غیر ، بین قضات محاکم اختلاف نظر پیش آمد. عده ای معتقد بودند که قانون انتقال مال غیر ، قانون خاص است و این قانون به قوت خود باقی است و مجازات عمومی با آمدن قانون مجازات اسلامی مصوب 1362 نسخ شده و عده ای دیگر معتقد بودند که ماده ( 116 ) قانون مجازات اسلامی مصوب 1362 جایگزین ماده ( 238 ) قانون مجازات عمومی شده است. بنابراین مجازات قانون انتقال مال غیر از این تاریخ به بعد ، مجازات مندرج در ماده 116 ) قانون مجازات اسلامی مصوب 1362 است.
این اختلاف نظر ادامه داشت تا در سال 1367 که یک بار دیگر مجازات کلاهبرداری با تصویب قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری تغییر پیدا کرد و ماده یک این قانون جایگزین ماده ( 116 ) قانون مجازات اسلامی مصوب 1362 گردید و همچنان همان اختلاف نظر باقی بود که نهایتاً رأی وحدت رویه شماره 594 1373 به اختلافات پایان داد و جرم انتقال مال غیر را از حیث مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و /9/ 1 کلاهبرداری دانست و امروز همین قانون در خصوص انتقال مال غیر نیز لازم الاتباع است و به عنوان عنصر قانونی انتقال مال غیرمحسوب می گردد.
کسی که مالک یک دانگ مشاع از منزلی است اگر همان یک دانگ را بفروشد ، آن عمل عنوان جزایی ندارد ولی اگر ب صورت مفروز یا معین یا اضافه بر سهم خود انتقال دهد یا قصد انتقال سهم شریک را داشته باشد ، عمل ارتکابی او انتقال مال غیر محسوب می گردد.
ب) معامله معارض:
1310 است. اما برای روشن شدن /12/ معامله معارض موضوع ماده ( 117 ) قانون ثبت اسناد واملاک مصوب 26 موضوع بحث ، لازم است مواد ( 47 ) و ( 48 ) این قانون نیز مورد بررسی قرار گیرد. چرا که این سه ماده دارای ارتباط خاصی هستند که موضوع بحث ما را تشکیل می دهند. ابتدا عین سه ماده را نقل می کنیم:
هر کس به موجب سند رسمی نسبت به عین یا منفعت » :1310/12/ ماده ( 117 ) قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 26 مالی اعم از منقول یا غیرمنقول ، حقی به شخص یا اشخاص داده و بعد نسبت به همان عین یا منفعت به موجب «. سند رسمی معامله یا تعهدی معارض با حق مزبور بنماید به حبس از 3 تا 10 سال محکوم خواهد شد
در نقاطی که اداره ی ثبت اسناد و املاک و دفاتر » :1310/12/ ماده ( 47 ) قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 26
رسمی موجود بوده و وزارت عدلیه مقتضی بداند ، ثبت اسناد ذیل اجباری است: