ارجاع می کنند خلأهای قرارداد را پر و اراده طرفین را تکمیل می نماید . بنابراین طبیعی است که دولت ها ، هم در روابط داخلی و هم در قرار دادهای بین المللی ، اهمیت زیادی برای عرف و عادت قائل شوند . ماده 9 کنوانسیون اهمیت این عرف ها را با عبارات زیر نشان میدهد : « 1. طرفین ملزم به هر گونه عرف و عادت مورد توافق و رویه ی معمول به فیمابین می باشند 2. فرض بر این است که طرفین عرف و عادتی را که نسبت به آن وقوف داشته اند یا می یابند وقوف می داشتند و آن عرف و عادت در تجارت بین الملل کاملاً شناخته شده و طرفین قراردادهای مشابه در آن نوع تجارت خاص ، به طور منظم آن را رعایت می کنند ، به نحو ضمنی بر قراردادفیمابین یا انعقاد آن حاکم ساخته اند ، مگر در مواردی که خلاف آن ثابت شود.
این واقعیت که طرفین ملزم به رعایت عرف و عاداتی می باشند که بر آنها توافق کرده اند نشأت گرفته از قواعد کلی استقلال طرفین قرارداد است ( اصل 6). در واقع طرفین می توانند راجع به شروط قراردادشان مذاکره کنند یا به طور ساده برخی از جنبه های آن را به دیگر منابع ، از جمله عرف و عادت ارجاع دهند . علاوه بر این لزوم رعایت و اجرای تعهدات عرفی و همچنین رویه ی معاملاتی ، براساس اصل حسن نیت مقرر در تجارت بین الملل نیز قابل پذیرش می باشند . به عبارت دیگر اصل حسن نیت مستلزم این است که متعاملین ، تعهدات ناشی از عرف و عادت رایج را نیز به مرحله ی اجرا در آوردند و صرفاً محدود به تعهدات مصرح در قرارداد نباشند . بنابراین شرط حاکمیت عرف بر قرارداد بین المللی توافق صریح متعاملین بر آن نیست .
منظور از رویه هائی که طرفین بین خودشان تصریح و تصدیق کرده اند یک رویه ی معاملاتی است که صرفاً توسط طرفین پذیرفته شده است . به استثناء رویه هائی که یک طرف به طور صریح اعمال آن را در آینده استثناء کرده ، رویه های معاملاتی نه تنها به صورت خودکار تکمیل کننده شروط قرارداد منعقد هستند بلکه در تعاقب اصل 8 کمک کننده برای تعیین و تشخیص قصد طرفین می باشند . در بیشتر موارد رویه ی معاملاتی نکات کم اهمیتی را در بر می گیرد : مانند قدری تحمل در عدم رعایت مقررات موضوعه ، یا ملزومات زمان قراردادی یا برای عیوب کیفی و کمی کالای تحویل داده شده ، اجازۀ تقلیل ثمن ، یا آئین و روش دادن اخطار .
مع الوصف ، رویه ی معاملاتی ممکن است در برخی مواقع کل قرارداد را تحت الشعاع خود قرار دهد . برای مثال ، اگر طرفین در معاملات قبلی خود به طور منظم برخی از شروط کلی که در سند جداگانه مرقوم است را رعایت کرده باشند، امکان دارد در قراردادهای بعدی ملزم به رعایت چنان شروطی باشند ولو اینکه هیچ ارجاع صریحی به آن موضوع داده نشده باشند . طرفین می توانند به هر گونه عرف و عاداتی صرف نظر از اصالت شمول اعمال آن ارجاع دهند.
بنابراین آنها می توانند اعمال عرفی را که در یک ناحیه ی خاصی یا یک تجارت خاصی که هیچ کدام از طرفین به آن تعلق ندارد، یا یک عرفی را که مربوط به قرارداد متفاوتی است را حاکم بر قرارداد خویش سازند .
بند 1 مادۀ 9 نخست بر عرف هایی اشاره می کند که طرفین بر آنها توافق کرده اند . ارجاع به عرف ها ممکن است صریح یا ضمنی باشد . ارجاع به عرف های تدوین شده از سوی یک سازمان حرفه ای با ارجاع به علائم اختصاری رایج در بازرگانی بین المللی ( مانند FOB یا CIF بر طبق تعریف اینکوترمز) توافق صریح به شمار می آید . توافق ضمنی ممکن است ناشی از رفتار طرفین باشد یا از قرارداد های قبلی آنها به دست آید ، فرض اخیر بایستی دارای خصوصیت و ویژگی مندرج در بند 9 ماده 9 کنوانسیون باشد ، یعنی اینکه اولاً- طرفین به عرف مزبور واقف بوده « یا می بایستی آگاه باشند » تا ادعای جهل به این عرف ها از سوی تجار حرفه ای را که احتمال صحت در آن ضعیف است خنثی نماید و بار اثبات را بر طرفی که به این عرفها استناد می کند آسان سازد ؛ ثانیاً – عرف و عادت در تجارت بین الملل کاملاً شناخته شده باشد و طرفین قراردادهای مشابه در آن نوع تجارت خاص به طور منظم آن را رعایت کنند.
البته اعمال و حاکمیت عرف و عادت و همچنین رویه معاملاتی بر قرارداد بیع بین المللی مشمول کنوانسیون مبتنی بر این پیش فرض است که اعتبار و صحت آنها به موجب قانون حاکم بر قرارداد که بر اساس قواعد حقوق بین الملل خصوصی تعیین شده ، احراز گردد زیرا به استناد نص صریح ماده (الف) 4 کنوانسیون ، مسأله اعتبار عرف و عادت از شمول این قانون خارج شده است .
به نظر می رسد در صورت تعارض میان عرف و عادت مسلم و رویه ی جاری متعاملین ، حاکمیت با مورد اخیر می باشد . به عبارت دیگر حکم ماده 9 کنوانسیون مبنی بر الزام آور بودن عرف و عادت بر این فرض مبتنی استکه طرفین قرارداد آن را استثناء نکرده باشند و الا با توجه به مجوز کلی و صریح ماده 6 این قانون ( اصل آزادی قراردادی ) اعمال هر گونه عرف و عادت ولو این که در سطح وسیعی نیز شایع باشد ، امکان پذیر نمی باشند . بنابراین رویه معاملاتی که بین طرفین قرارداد تثبیت شده و در واقع متعاملین اعمال آن را بر قرارداد پذیرفته اند در تعیین و ارزیابی آنها و همچنین وقوع یا عدم وقوع نقض قرارداد و ضمانت اجراهای ناشی از نقض فسخ حاکمیت دارد .
رجوع به عرف های رایج در معاملات برای تفسیر یا تکمیل قرارداد در حقوق داخلی هم پیش بینی شده است .
به موجب ماده 1135 قانون مدنی فرانسه طرفین ملزم به لوازم عرفی قرارداد هستند . این ماده مشابه ماده 220 قانون مدنی ایران است که چنین مقرر می دارد : « عقود نه فقط متعاملین را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده است ملزم می نماید بلکه متعاملین به کلیه ی نتایجی هم که به موجب عرف و عادت یا به موجب قانون از عقد حاصل می شود ملزم می باشند .»
در قانون مدنی ایران در چند ماده دیگر هم به عرف و عادت اشاره شده است . خصوصاً ماده 225 که متعارف بودن امری را به منزله ی ذکر در عقد دانسته و مواد 358،357،356 که مربوط به بیع است . در ماده 356 عرف نوعی پذیرفته شده است . به موجب این ماده :« هر چیزی که بر حسب عرف و عادت جزء یا تابع مبیع شمرده شود یا قرائن دلالت بر دخول آن در مبیع نماید داخل در بیع و متعلق به مشتری است اگرچه در عقد صریحاً ذکر نشده باشد و اگرچه متعاملین جاهل بر عرف باشند .» جمله آخر ماده که عرف را ، حتی در صورت جهل طرفین به آن ، حاکم بر قرارداد شمرده ، حاکی از اعتیار عرف های نوعی و قابل اجرا بودن آنها صرف نظر از اراده واقعی طرفین است .
در (UCC) هم به ارزش عرف های بازرگانی تصریح و چنین تعریف شده است :« مقصود از عرف بازرگانی عملکرد یا عادتی است که در محلی یا رشته ای یا حرفه ای از تجارت به طور منظم رعایت می شود ، به گونه ای که می توان انتظار داشت که در معامله مورد نظر هم مراعات گردد … » ( بند 2 ماده 205-1 )
چنانکه ملاحظه می شود شرایطی که برای اعتبار عرف های بازرگانی در (UCC) ذکر شده مشابه شروط مذکور در بند 2 ماده 9 کنوانسیون است . بعلاوه در (UCC) ( ماده 205-1) به رویه معمول طرفین در کنار عرف بازرگانی اشاره و اعتبار یکسانی برای آن در نظر گرفته شده است که از این جهت نیز (UCC) با کنوانسیون هماهنگی دارد .
گفتار دوم : پیش بینی نقض قرارداد
ادعای نقض قرارداد و پیگیری ضمانت اجراهای ناشی از نقض ، غالباً در مواردی مطرح می شود که زمان و موعد اجرای قرارداد فرا رسیده و متعهد از اجرای تعهد امتناع کرده یا آن را به درستی و مطابق با قرارداد اجرا نمی نماید . در عین حال ممکن است در برخی موارد و قبل از فرا رسیدن زمان اجرای قرارداد ، اوضاع و احوال به گونه ای باشد که برای متعهدله نسبت به اجرای قرارداد در زمان مقرر توسط متعهد تردید ایجاد گردد . در تجارت بین الملل همیشه این امکان است که به دلیلی اجرای قرارداد متوقف یا با مشکل مواجه شود. در مبحث حاضر فرضی بررسی می شود که یک طرف قرارداد از طریق شواهد ، قرائن و یا دلایل قانع کننده به این نتیجه می رسد که طرف مقابل وی به عللی مثل عدم قدرت در تسلیم و یا نداشتن اعتبار در پرداخت قادر به انجام تعهد خود نخواهد بود ، یا رفتار وی نشان دهد که تمایلی به انجام تعهد ندارد . در این موارد این سوال مطرح می شود که آیا متعهدله باید به تعهدات قراردادی خودد عمل نماید و منتظر فرارسیدن موعد اجرای قرارداد باشد و در صورت نقض قرارداد در موعد مزبور متوسل به ضمانت اجراهای مربوطه گردد یا اینکه می تواند پیشاپیش اقداماتی را برای جلوگیری از خسارت احتمالی انجام دهد ؟
کنوانسیون 1980 وین دو راه حل و اقدام پیشگیرانه در اختیار متعهدله قرار می دهد :
اولاً : بر اساس بند 1 ماده 71 کنوانسیون حق تعلیق اجرای تعهد خود را دارد . بر اساس ماده مزبور، چنانچه بعد از انعقاد قرارداد ، آشکار شود که یکی از طرفین بخش مهمی از تعهدات خود را به دلیل نقصان فاحش در توانایی یا اعتبار مالی برای اجرای تعهد ، یا نحوه رفتار در تدارک اجرای قرارداد ، انجام نخواهد داد ، طرف دیگر می تواند اجرای تعهدات خود را معلق سازد .
ثانیاً : متعهدله حق دارد با رعایت شرایط مذکود در ماده 72 پیش از ارتکاب نقض قرارداد ، به طور یک جانبه قرارداد را فسخ و پس از آن جبران خسارت وارده بر خود را بخواهد. بند 1 ماده 72 مقرر می دارد : « هرگاه پیش از تاریخ اجرای قرارداد ، معلوم شود که یکی از طرفین مرتکب نقض اساسی قرارداد خواهد شد ، طرف دیگر می تواند قرارداد را فسخ نماید . »
با عنایت به ماده اخیرالذکر ملاحظه می گردد که استناد به نقض اساسی قرارداد و استفاده از مهم ترین فایدۀ آن یعنی حق فسخ ، صرفاً محدود به مواردی که اجرای قرارداد فرا رسیده است ، نمی باشد ، ممکن است اجرای قرارداد فرا نرسیده باشد اما واضح باشد که نقض اساسی واقع خواهد شد.

مطلب مرتبط :   تحقیق درمورد قابلیت اعتماد و اعتبار سنجی

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

در تجارت بین الملل گاه حوادثی به وقوع می پیوندند که منجر به حدوث مشکلاتی در اجرای قرارداد ، توسط طرفی که تعهدات قراردادی دارد می شود . در حالی که مطلوب نیست ظهور چنین مشکلاتی منجر به شتاب در فسخ قرارداد شود هنگامی که با دادن فرصت ممکن باشد که راه حلی را برای رفع مشکلات پیدا کرد، همچنین نامطلوب است که قرارداد بقوت خود باقی بماند در حالی که واضح است نقض اساسی قرارداد در شرف وقوع می باشد2.

ملاک اصلی تئوری نقض اساسی ، آثار و خسارت ناشی از نقض است و چنانچه متعهدله بر مبنای واقعیات موجود و دلایل روشن و نوعی اثبات نماید که قرارداد در موعد مقرر و به نحو اساسی و بنیادین نقض خواهد شد ، می تواند با فسخ قرارداد از بی ثباتی و بلا تکلیفی رهایی یابد . آنچه در این ماده مبنای تصمیم طرفین قرارداد برای فسخ آن قرار گرفته ، روشن و قطعی بودن تصمیم یک طرف برای نقض اساسی قرارداد پیش از فرا رسیدن زمان اجرای آن است . عدم استفاده از امکان مزبور توسط متعهدله و تأکید بر نقض بالفعل قرارداد با وجود پیش بینی روشن و واضح نقض اساسی در آینده تمایل به انعقاد قراردادهای بین المللی را کاهش و در نتیجه منجر به رکود مبادلات تجاری بین المللی و مانع رشد و شکوفائی حقوق تجارت بین الملل می گردد. نهاد مزبور که از حقوق کامن لا اقتباس شده است و امروزه از قواعد مهم تجارت بین الملل به شمار می آید فواید متعددی را برای متعهدله دارد . برای مثال چنانچه فروشنده بعد از انعقاد قرارداد و قبل از اجرای آن شغل و حرفه خود را تغییر داده ، یا اینکه به علت بروز مشکلاتی از قبیل ورشکستگی ، اعتبار مالی خود را برای اجرای تعهداتش از دست بدهد ، خریدار می تواند آنچه را که فروشنده قادر به تسلیم آن نیست با فسخ قرارداد از اشخاص ثالث خریداری کند و بدین وسیله از افزایش خسارت ناشی از نوسان قیمت در بازار جلوگیری کند . همچنین در